sexta-feira, 28 de outubro de 2011

Antecedentes do constitucionalismo

Os antecedentes do constitucionalismo:

* O marco do constitucionalismo é a passagem do Estado Absolutista para o Estado Constitucional (ou de Direito ou Liberal), exatamente porque aí nasce a constituição.

ANTES DISSO:
* Pactos, Forais de Cartas de Franquia, Magna Carta (1215/1225). Petition of Rights (1628). Primeiro e mais remoto antecedente do constitucionalismo, que na verdade são esforços de participação no poder.
* Contrato Social. Idéia de limitação do poder ajuda a consolidar o constitucionalismo.
* Leis fundamentais do Reino. “Reta Razão”: o rei tem que respeitar os direitos naturais, senão os súditos podem se insurgir contra ele.
* Contratos de colonização: “mayfloowers” (1620) pessoas a caminho dos EUA, ainda a bordo do navio, estabeleceram contrato disciplinando forma de viver em sociedade na nova terra (ainda colônia inglesa).
* Iluminismo (antecedente quase contemporâneo): filosofia do Século XVII, que eclode no Século XVIII, centrado na idéia do “Eu”: razão, natureza, felicidade, progresso.


quarta-feira, 26 de outubro de 2011

As constituições brasileiras: Características

CF
HISTÓRICO
FORMA
CONTEÚDO
MODO DE ELA-BORAÇÃO
ESTABI-LIDADE
ORIGEM
OBSERVAÇÃO
1824

IMPERIAL
- 1822 – Indepen-dência.
- Tendência centra-lista.
- Identidade nacional
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Semi-rígida
art. 178 (*)
Outorgada
- Separação de poderes específica com o 4º poder (moderador)
- Não de direito, mas de fato, parlamentarismo.
- Inúmeras revoltas para a des-cetralização.
- Esta unitário e monárquico.
CF
HISTÓRICO
FORMA
CONTEÚDO
MODO DE ELA-BORAÇÃO
ESTABI-LIDADE
ORIGEM
OBSERVAÇÃO
1891
VELHA REPÚBLI-CA
- 1889 – Proclamação da república.
- Governo provisório
- Mal Deodoro da Fonseca (figura)
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Rígida
Popular
- Regionalismo
- 1900 – Campos Sales instala a política dos Governadores (café com leite)
- Revolução de 1930
- Emenda Constitucional de 1926: tenta impedir a Revolução de 30, quebrando o eixo SP/MG/RJ como polo do poder
- Coronelismo: chefes/líderes locais
1934
NOVA REPÚBLI-CA
- Revolução constitu-cionalista de 1932.
- Getúlio Vargas
- Revolução de 1930
- Constituição Alemã de Weimar 1919
- Constituição da Áustria de 1920
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Rígida
Popular
(AC Pura)
- Efêmera. Já em 1935 G. Vargas expediu Decreto-legislativo que a alterou profundamente.
- 1ª CF a desenvolver e consagrar os direitos trabalhistas
- Bicameralismo com representa-ção corporativa
- Voto feminino
- Princípio federativo reafirmado
1937
POLAKA
- 1936 – G. Vargas fecha o Congresso
- Destituição Gover-nadores de Estado (interventores)
- Influência da consti-tuição polonesa de 1935/ Estado Novo
- Fascista
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Rígida
Outorgada
- Intervencionismo estatal
- Restrição dos direitos fun-damentais
- Centralização dos atos do Executivo
1946
LIBERAL
- G. Vargas deposto em 1945
- José Linhares- Pres. da Câmara na assume e sim o Presidente do STF (Governo do Judiciário)
- 1946 – Gen Eurico Gaspar Dutra assume
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Rígida
Popular
- Feição de liberalismo econômico
- Juscelino Kubistchek
- Reconhecimento e consolidação dos direitos fundamentais
- Ápice da guerra fria – renúncia de Jânio Quadros e possibilidade de João Goulart (Jango) assumir
- Implantação do Parlamentarismo de direito (1961 a 1963): Hermes Lima, Tancredo Neves e Brochado Rocha
- Vigência até 1964. De 64 a 67 o Brasil foi regido por atos militares
- A partir de 1964: cassação de direitos políticos e cerceamento de partidos políticos (AI-2)
- Bipartidarismo
1967
(1969)
DITATO-RIAL
- Reflete o posiciona-mento do Executivo
- Junta militar
- Cerceamento dos direitos fundamentais
- Centraliza-se o po-der na União e fere o princípio federativo
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Rígida
Outorgada
- Emenda Constitucional n.º 1: aprofunda os cerceamentos aos direitos fundamentais (alguns auto-res consideram nova constituição); tecnicamente é uma emenda
- Fere direitos fundamentais
- Mácula à República (é nomina-lista).
- Lei da Anistia (1979) reformula a CF de 1967.
- 1985 – posse de Sarney e convo-cação de Assembléia Nacional Constituinte.
- Assembléia (Congresso) Nacio-nal Constituinte (Senador Biôni-co)
- Lei da Anistia (1979) reformula a CF de 1967.
- 1985 – posse de Sarney e convocação de Assembléia Nacional Constituinte.
- Assembléia (Congresso) Nacio-nal Constituinte (Senador Biôni-co)

CF
HISTÓRICO
FORMA
CONTEÚDO
MODO DE ELA-BORAÇÃO
ESTABI-LIDADE
ORIGEM
OBSERVAÇÃO
1988
CIDA
- Emenda Constitu-cional n.º 26 de 1985.
Escrita e analítica
Material e formal
Dogmática
Rígida
Popular
- Pluralismo
- Direitos fundamentais
- Democracia
- Federalismo



Princípios constitucionais

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Positivados:

- Estão expressos no texto constitucional.

Abertos:

- Não estão expressos no texto constitucional. Demandam construção doutrinária. Incluídos/construídos/desenvolvidos pela doutrina. Diluídos no texto constitucional sem estar expressos objetivamente. São:

Unidade constitucional: a CF é um todo. A interpretação da constituição não pode ser parcial. Texto constitucional com visão única. Não se podem interpretar partes sem a visão do todo.

O princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os princípios jurídicos-políticos constitucionalmente estruturantes. Como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘fator hermenêutico de decisão’ o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão [...] existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex.: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio democrático e princípio socialista, princípio unitário e princípio da autonomia regional e local etc.). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios”.

O papel do princípio da unidade é o de reconhecer as contradições e tensões reais ou imaginárias que existam entre normas constitucionais e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-lhe, portanto, o papel de harmonização ou ‘otimização’ das normas, na medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem jamais negar por completo a eficácia de qualquer delas. Também aqui, a simplicidade da teoria não reduz as dificuldades práticas surgidas na busca do equilíbrio desejado e na eleição de critérios que possam promovê-lo”.

Bases principiológicas: condensam os valores e os fundamentos do Estado Brasileiro e condicionam a leitura do intérprete.

A ordem jurídica é sustentada numa base principiológica. Em decorrência deste marco fundante, os princípios orientam a interpretação e aplicação de todo o sistema normativo, inclusive, das regras jurídicas. Com efeito, é incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios. Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios. Ademais, quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio.

Supremacia constitucional: a constituição é a base (vértice) de todo sistema jurídico e se impõe perante as demais leis do Estado. Condiciona todas as demais manifestações legiferantes do Estado (qq espécie normativa). É o pacto de vivência da sociedade. Decorre do poder constituinte originário (autoridade especial).

O princípio da supremacia constitucional como elemento de apoio à hermenêutica adequada do conteúdo normativo trazido no texto constitucional. Da rigidez constitucional emana como conseqüência indispensável o princípio da sua supremacia. A constituição se aloja no vértice da pirâmide jurídica, encontrando-se nela as normas fundamentais do Estado, decorrendo logicamente sua superioridade em relação às demais.

Presunção de constitucionalidade: normas nascem sob o pressuposto de constitucionalidade. Leis que não ataquem o texto constitucional (não atentam contra os princípios e regras constitucionais, seguem um rito específico).

O Princípio da Presunção de Constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição e, como tal, deve ser preservada. Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge no ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional.

O princípio da presunção de constitucionalidade possui duas regras, a primeira reporta que não sendo evidente a inconstitucionalidade, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade; a segunda, havendo interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, deve-se optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor.

Interpretação conforme: tem vinculação direta com os dois anteriores. Sempre que houver espaço aberto para ampliar ou restringir, a norma pode ou não ser declarada inconstitucional, devendo-se dar prevalência à interpretação conforme, ou seja, a que a considera constitucional (conforme a constituição). A interpretação restritiva é uma exceção na exegese constitucional e ela não é possível quando se referir: às normas de competência, estruturação de órgãos e cerceamento do exercício de direitos.

O princípio da interpretação conforme a Constituição impõe que no caso de normas polissêmicas ou plurisignificativas (que admitem mais de uma interpretação) deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Esse princípio, corolário dos princípios da supremacia da constituição e da presunção de constitucionalidade das leis, impõe que:

a) dentre as várias possibilidades de interpretação, deve-se escolher a que não seja contrária ao texto da Constituição;

b) a regra seja a não declaração da inconstitucionalidade das leis, mas sim a conservação das leis: uma lei não deve ser declarada inconstitucional quando ela puder ser interpretada em conformidade com a constituição.

A interpretação conforme a Constituição estabelece ao aplicador de determinado texto legal que, quando se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Assim, existindo duas ou mais interpretações possíveis de uma norma, deve-se sempre adotar aquela interpretação que esteja em conformidade com o texto constitucional. Assim, se uma lei possuir duas interpretações, uma em conformidade com a Constituição e outra desconforme, não poderá ela ser declarada nula quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional.

Máxima efetividade social: a constituição deve ter aplicabilidade; interpretação deve visar a implementação do documento constitucional (Carl Schmitt).

O princípio da máxima efetividade, também denominado de princípio da interpretação efetiva, orienta o intérprete a atribuir às normas constitucionais o sentido que maior efetividade lhe dê, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas potencialidades. Embora seja um princípio aplicável à interpretação de todas as normas constitucionais, atualmente tem incidência maior no âmbito dos direitos fundamentais, onde é freqüentemente invocado.”

Força normativa: (Konrad Hess) Produz realidade. É condicionada e também condiciona a realidade.

Na interpretação constitucional, deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da Lei Fundamental. O intérprete deve valorizar as soluções que possibilitam a atualização normativa, a eficácia e permanência da constituição.

Concordância prática: não deve haver dicotomia entre a realidade social e o texto constitucional (Friedrich Müller)

O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, [...] por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos. [...] a concordância prática pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo colisão entre valores constitucionais (normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes.
Razoabilidade: ponderação, bom-senso, equilíbrio, razão. O intérprete precisa provar racionalmente os fundamentos da sua decisão.

“[...] exige que as mediadas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não arbitrárias [...]”

Três vertentes da razoabilidade: a primeira pressupõe que ‘a razoabilidade exige a harmonização da norma geral com o caso individual’ (deve-se considerar o que normalmente acontece bem como aspectos individuais do caso). A segunda vertente ‘exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação’ (por força deste significado, deve haver um suporte empírico para a medida adotada e uma relação de congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada). A terceira ‘exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona’.

Proporcionalidade: (origem nos Tribunais Constitucionais, Alemão e Francês). Entre o meio adotado e o fim alcançado: pertinência ou adequação. No direito constitucional, atua nas questões dos direitos fundamentais: meio deve proporcionar mais vantagens que desvantagens para o cidadão.

“[...] surgiu com a finalidade de impedir restrições desproporcionais aos direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos. Este princípio demonstra aquela observação sobre a delimitação do alcance das regras jurídicas positivadas no período do pós-positivismo, ou seja, não basta que a lei tenha sido feita conforme os procedimentos previstos, a lei, além de seu conteúdo formal deverá ser também proporcional, adequada, ou seja, a restrição aos direitos fundamentais deve ser adequada ao padrão de justiça social.

Gilmar Ferreira Mendes: “Os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e exigíveis à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é exigível se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais.

Proibição de retrocesso social: (vinculação ao Tribunal Constitucional Portu-guês – Constituição de 1976 – ideal socializante). Não pode haver retrocesso nas garantias que já se tenham dado.

“[...] tem por escopo a vedação da supressão ou da redução de direitos fundamentais sociais, em níveis já alcançados e garantidos aos brasileiros.

O princípio possui conteúdos positivo e negativo. O conteúdo positivo encontra-se no dever de o legislador manter-se no propósito de ampliar, progressivamente e de acordo com as condições fáticas e jurídicas (incluindo as orçamentárias), o grau de concretização dos direitos fundamentais sociais. Não se trata de mera manutenção do status quo, mas de imposição da obrigação de avanço social.

O conteúdo negativo – subjacente a qualquer princípio – que, no caso, prevalece sobre o positivo, refere-se à imposição ao legislador de, ao elaborar os atos normativos, respeitar a não-supressão ou a não-redução, pelo menos de modo desproporcional ou irrazoável, do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já tenham alcançado por meio da legislação infraconstitucional, isto é, por meio da legislação concretizadora dos direitos fundamentais sociais insertos na Constituição.

Afirma-se, com efeito, que o princípio da proibição de retrocesso social é um princípio constitucional, com caráter retrospectivo, na medida em que tem por escopo a preservação de um estado de coisas já conquistado contra a sua restrição ou supressão arbitrárias.

Solidariedade social: (art. 194 – “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.”). P.S. Contribuições solidárias distributivas: previdência, saúde, etc. Responsabilidade de todos pelo passivo social.

A solidariedade social se aproxima do conceito de justiça distributiva que visa promover a redistribuição igualitária dos direitos, dos deveres, das vantagens e da riqueza aos membros que compõem a sociedade.

Cientificamente, solidariedade é técnica imposta pelo custeio e exigência do cálculo atuarial, não sendo uma instituição típica da Previdência Social. Principiologicamente, quer dizer união de pessoas em grupos, universalmente consideradas, contribuindo para a sustentação econômica de indivíduos em sociedade que, por sua vez, em dado momento também contribuirão para a manutenção de outras pessoas, e assim sucessivamente [art. 195/CF]. É a solidariedade que permite e justifica, por exemplo, uma pessoa poder aposentar-se no Regime Geral por invalidez com apenas doze contribuições mensais ou tão logo comece a trabalhar, no caso de invalidez decorrente de atividade relativa ao trabalho, vez que todos os indivíduos incluídos no sistema financiarão este benefício.

[CF – Art. 195. “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”]

Poderes implícitos: Origem: criação do Banco Federal EUA, baseado no poder que lhe foi dado para emitir moeda => Suprema Corte. São os poderes necessários para o exercício da competência expressa no texto constitucional. Ex. Se compete à União legislar sobre nacionalidade, é certo e lógico que lhe compete baixar o “estatuto do estrangeiro”. “Poderes que derivam do exercício da competência expressa.” Diretamente relacionado com a forma de estado adotada no Brasil (federação).

“[...] poderes implícitos, que são decorrentes do Estado de Direito, e da totalidade do sistema constitucional.

“[...] Teoria dos Poderes Implícitos criada pela Suprema Corte, quando julgou o case MacCulloch vs. Marland, constituindo então, ‘princípio jurídico dos mais comezinhos’, ou, regra elementar da hermenêutica constitucional de ‘aplicação corrente no direito constitucional pátrio, segundo a qual quando o constituinte concede a determinado órgão ou instituição uma função (atividade-fim), implicitamente estará concedendo-lhe os meios necessários ao atingimento do seu desiderato, sob pena de ser frustrado o exercício do múnus constitucional que lhe foi cometido’.

Na aplicação da teoria dos poderes implícitos devem ser observadas as seguintes regras, conforme ensinamentos de Carlos Maximiliano, que se baseou na doutrina Americana: a) Onde se mencionam os meios para o exercício de um poder outorgado, não será lícito implicitamente admitir novos ou diferentes meios, sob o pretexto de serem mais eficazes ou conveniente; b) Onde um poder é conferido em termos gerais, interpreta-se como estendendo-se de acordo com os mesmos termos, salvo se alguma clara restrição for dedutível do próprio contesto, por se achar ali expressa ou implícita.

Subsidiariedade: idéia de complementaridade. Nasce a partir das Encíclicas Papais do Século XIX e ressurge, principalmente, na formação da União Européia. Pressupõe conferir às pequenas localidades, aos micro-sistemas (locais, menores) a possibilidade de atuação direta quando a sua resposta for a mais adequada (pressupõe competência deste).

Invoca-se o princípio da subsidiariedade como critério de distribuição de competências entre as pessoas, os grupos sociais e o Estado, a quem é atribuída uma missão subsidiária, cujo propósito primordial é encorajar, estimular, coordenar e, em último caso substituir a ação das pessoas e dos grupos.

[...] como pressuposto de existência do princípio da subsidiariedade, a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade dos indivíduos e dos grupos no exercício de seus direitos e obrigações. Esse princípio tenta estabelecer uma relação equilibrada entre o poder público (o Estado) e os cidadãos, visando ao atendimento das demandas sociais de modo mais eficiente, observando sempre os valores e vontades da pessoa humana.